《基本法》頒布25周年，適逢國家落實「一帶一路」方針，為香港特區帶來了新機遇，包括近日熱議香港應爭取加入亞洲基礎建設投資銀行。根據基本法13條、151及152條，中央政府賦予了香港可以在一定條件下參與對外事務。而在參與對外事務中，在一國兩制下有可能產生一些法律爭議，幸虧早幾年前的剛果案，終審法院提供了一個良好的判決基礎，在這裏值得與大家分享。

數年前的剛果案（Democratic Republic of Congo （and 5 others） v FG Hemisphere Associates FACV Nos 5, 6 and 7 of 2010），案情不在此累贅，今天要談的，是一個在該案中爭議甚大的法律原則。簡而言之，在外交世界中，有所謂國家主權豁免原則（state immunity），任何外國國家如在本國的司法訴訟內成為案件中被告，本國法院不能對前者進行審理，用最淺白的說法，法院原則上無權審判另一主權國家。在國家主權豁免的演變過程中，不同國家有不同處理方式。剛果案中在終審法院答辯一方指出，在普通法（Common Law）發展裏，一般對國家主權豁免都採取有限豁免的態度（restricted immunity），一般來說，這豁免限於國家行為，一旦涉及商業交易（commercial
 transaction），則此等國家主權豁免在訴訟中無效。這在眾多西方國家，特別是採取英國普通法系統國家已成慣例，美國亦有通過Foreign Sovereign Immunities Act處理有限豁免事宜。 1997年回歸前香港的法院判例，也是採納上述有限豁免原則的。

中國採用絕對主權豁免

中國一直以來對於國家主權豁免一事上，並不跟隨西方普通法世界的上述有限豁免。相反，她採用的是絕對豁免（absolute immunity），意指在任何情况下，中國作為主權國家不能被其他國家法院審判，就算是國家只牽涉商業交易而已。這是中國一貫以來的國家外交政策方針。法院在案中要判決的，正是究竟香港應該跟隨普通法系統的做法，有限豁免，抑或跟隨國家的做法，絕對豁免？

在案中的證供中，包括一封外交部駐港特派員公署2010年8月25日發出的重要信件。裏面有清楚解釋國家在絕對豁免的立場和理由。原來中國對自身採取絕對豁免，對別國也奉行絕對豁免，避免雙重標準，中國的法院絕對不會審判任何訴訟案中當上被告的主權國家。如果該主權國家與中國的私人或官方單位機構起了爭議，包括商業糾紛，中國會用外交途徑解決。用近來的港人說法，「法院問題，法院解決」，「外交問題，外交解決」。正是這道理。

終審法院多數法官判決認為，香港必定跟隨國家的絕對豁免方針。這是由於香港作為中國的一個特區，絕對不可以制定一套背離國家立場的所謂對別國政策。法院並重申，認同外交部駐港特派員公署的說法，倘若香港特區採取與國家不一致的「有限豁免」方針，將會對很多與中國邦交的國家構成嚴重影響，亦對中國一直堅持絕對豁免方針產生疑問。而終審法院多數法官亦有在判辭中提到香港是根據中華人民共和國憲法31條賦予權力成立的特區，運行一國兩制。香港在一國兩制框架下，不可以背離一國的大前提。

至於九七回歸前香港所採取有限豁免的方針，法庭重申1997年2月23日全國人大常務委員會關於根據《基本法》第160條處理香港原有法律的決定，「規定與香港特別行政區有關的外交事務的法律，如與在香港特別行政區實施的全國性法律不一致，應以全國性法律為準，並符合中央人民政府享有的國際權利和承擔的國際義務」。

終審法院最終作了臨時性判決，亦正式提請人大根據基本法158條作釋法，以確認香港特區有關國家主權絕對豁免的取態，跟隨國家的方針，答案自然不言而喻。

今天當我們一些群眾談及一國兩制，往往刻意忽略甚至否定一國大前提，剛果案讓大家更正確地認識一國兩制，而且本案做了良好先例，倘若香港在未來參與一帶一路過程中碰上因對外事務與國家外交方針起衝突的任何情况，我們都知道緊跟國家方針的正確性，同時亦能說服中央讓香港參與這些對外事務亦不會帶來背離一國原則的法律風險。剛果案的意義非常深遠。

原文轉載自《明報》2015年4月30日

原圖：發展局