《基本法》第18（3）條授予全國人大常委會列入《基本法》附件三全國性法律的權力，但該種法律限於有關國防、外交和其他不屬於香港自治範圍的法律。《基本法》第23條規定香港國家安全法律應自行立法，在「一國兩制」的情況下，香港國家安全立法是香港自行立法的權力範圍內，按第23條字面解釋，全國人大常委會是不能越俎代庖為香港國家安全立法的。所以，如果以《基本法》第18（3）條列入附件三全國性法律的方式去把國家安全法強行納入香港，這不但影響「一國兩制」原則，還予香港市民一種「走後門」的感覺，很不得體。

不過，香港回歸已十六年，還沒有成功為國家安全立法。對上一次2003年國家安全法在立法會遭否決，從此香港第23條立法便遙遙無期；再者，特區政府坦然表示本屆不會提出第23條立法，令香港這憲制責任無法兌現，法律真空無法填補。經過這次「雨傘革命」佔領中環運動後，港獨抬頭，大學生不斷在大學刊物鼓吹港獨，亦有大學講師為港獨著書立說，很多合法遊行中亦有青少年與激進市民揮動龍獅旗，反對香港回歸祖國。

今次的2017政改諮詢，政府需有立法會四十七票才能通過政改議案，當中還欠泛民主派的四票；以現時政府與泛民主派的關係、社會嚴重撕裂等情況來看，獲得四位泛民議員「轉」支持，幾乎沒有可能。在「雨傘革命」佔中運動之後所引發的社會撕裂，在政治和實際上，第23條立法是無法在今屆立法會、甚至在以後的立法會能夠通過。在這種情況下，香港特別行政區是沒法履行《基本法》第23條給予的立法責任。

能否用法律強迫議會立法？

香港的行政法只是針對行政決定，對立法會決議或立法會議員是否投票或如何投票是無關連的。換句話說，司法覆核只能覆核行政決定，而不能覆核立法決定。這也是香港三權分立、行政主導制度中的一項主要體現。舉例說，關注香港國家安全的市民不能以司法覆核申請要求法庭出具禁制令，強迫立法會議員投票通過第23條。那深受外國外部勢力影響的香港，是否就在法律上毫無辦法呢？

中央可用「履約受挫」原則釋法

西方憲法之父ThomasHobbes（1588-1679）、JohnLocke（1632-1704）、Jean-JacquesRousseau（1712-1778）有以下理論︰憲法是一紙社會合約（SocialContract），合約方包括公民與政府；憲法也是一份公民與公民之間、公民與政府之間的協定，憲法可以視為一種公共合約，在《合約法》中，如果合約規定一方須要履行責任，以因為一些不可預見的事情發生，履行方已經在實際上不可能再執行他一方的責任時（practicalimpossibility），該合約條款就會作廢（dischargebyfrustration）。

舉例說，售賣汽車而合約簽署後，賣方的汽車不幸因車房失火而燒，賣方無法履行合約，這屬「履約受挫」，合約會立即終止。基於現在香港社會分裂及立法會的不合作情況來看，第23條是沒有可能在現屆或以後的立法會獲得通過。在這種「履約受挫」的情況下，第23條可以視為已經終止，國家安全已經不再屬於香港特區自治範圍的法律時，全國人大常委會就可以把國家安全法列入《基本法》附件三。

若全國人大常委會決定把國家安全法納入附件三，餘下的問題就是《基本法》第18（2）條。第18（2）條規定納入附件三的法律，須由香港特別行政區在香港公布或立法實施；由於香港立法會不可能通過實施這條國家安全法律，所以只能以公布的形式實施。不過，中國大陸法系統所起草的條文，並不適用於香港法庭的實質檢控，所以國家安全法應該有香港的特別部分，由香港法律草擬專家起草，才能有效地讓執法部門使用，達致成功檢控。

自行立法或強行納入：你的選擇

一部分香港市民抗拒第23條立法，但相比起用第18（3）條「走後門」方式立法，香港自行立法將更符合香港市民的期望和需求，因為如果香港自行立法，立法前會有諮詢，諮詢後呈交立法會審議，修訂後才變成香港法例。這種通過充分的社會諮詢、由立法會逐條審批，所通過的國家安全法律才會獲得香港大眾接受。反之，今年全國人大常委會準備通過的「國家安全法」沒有諮詢香港大眾，也沒有經過香港立法會審議，所以相比之下，還是自己立法優勝。

有部分反對第23條立法的香港市民不明就裏，以為第23條立法就是洪水猛獸，其實第23條立法正正是保障香港「一國兩制」、港人治港的一種方法。

香港回歸祖國，本來就應該實行「一國一制」，鄧小平因應香港情況，容許特別設立「一國兩制」，令香港市民的生活方式不變，經濟和社會制度得以維持。

鄧小平答應香港「一國兩制」的前提，就是香港實施和執行《基本法》，所以實施和執行《基本法》，盡快為第23條立法，才是真正保障香港「一國兩制」繼續的方法。

原文轉載自《信報財經新聞》2015年1月24日

原圖：takungpao