近日， 十三屆全國人大三次會議通過了《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》。5月25日以來，香港大律師公會和一些學者以《基本法》第23條規定的「自行立法」為依據，指摘全國人大的決定，其實是沒有理解第23條的規定或是刻意扭曲。
「應自行立法」表明是特殊授權
基本法第23條規定的「自行立法」之前還有一個「應」字，是「應自行立法禁止……」。基本法是一部授權法，香港的高度自治權源於中央的授權。基本法第23條是中央基於信任授權香港特區就國家安全事項立法。但同時，「應自行立法」也是一項義務性規定，是必須自行立法。基本法有兩處規定了「自行立法」，另一處是自行立法規定稅種、稅率等，有22處使用「自行」一詞，但只有第23條使用了「應自行立法」。這表明，中央授權特區進行23條立法，相較於其他一般性授權而言，是一種特殊授權。這項授權，既是權力，也是義務，更是香港特區必須履行的憲制責任。
附帶義務的授權，中央在授權時所附加的義務有督促被授權方積極作為的作用，相應的，若是被授權方不履行義務，則須承擔一定的法律後果。如果從法理上作區分，權利型授權可以視為是一種完整性的授權，授權者授出權力之後，在未收回授權之前不得干預，這種授權是權力行使主體的轉移。如基本法其他使用「自行」一詞的條款，如議事規則由立法會自行制定，香港特區自行制定航運、民航、科技、體育、文化等政策和制度，諸如此類，中央不能越俎代庖，也沒有必要干預。而附義務的授權，則是一種不完全的授權，並非權力行使主體的轉移，而是權力行使主體的擴張，即根據法理本不屬於被授權者行使的權力，在授權者作出授權後，被授權者可以合法地行使權力，但授權者並未因此而喪失權力。並且，因為義務的存在，若被授權者未履行義務，授權者不但可以收回授權，而且有權自行行使權力。體現在基本法第23條上就是，國家安全本不屬於地方自治範圍，但中央授權特區立法，同時又附帶一定的義務，不僅是必須立法，而且必須就23條所列明的事項立法。當特區長期不履行立法義務時，中央除有權收回此項授權外，也有權在不收回授權的情况下，自行行使立法權。
在23條立法長期得不到落實，香港已經成為國家安全的短板和突出風險點的背景下，全國人大通過的《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，是從國家層面履行中央維護國家安全的責任。既不是代替香港特區進行23條立法，更不是免除了香港特區23條立法的憲制責任。換言之，中央給予香港特區進行23條立法的授權沒有變，權力依然有，責任依然在。
籠統講授權理論 勢必造成誤解
之所以對授權進行類型化區分，是因為如果脫離基本法23條規定的特殊性，籠統地講依據授權理論，授權者對獲授權者作出授權後，並不代表授權者放棄或減少任何責任和權力，那樣勢必會給人造成誤解，被有心人利用，將之誇大為所有基本法中的授權均可照此模式，從而製造恐慌、不安乃至煽動對「一國兩制」的信心危機。比如，中央授權香港特區自行制定航運制度，是否中央亦可以通過全國性法律再去規定香港的航運制度呢？而且，單純講國家安全一般屬國家事務，也不能完全免除疑慮，因為基本法就是一部授權法，中央授予香港的高度自治權，相當部分正屬於國家層面的管理事項，比如稅收立法、貨幣金融政策、對外事務等，都有國家事務的屬性，是否都可以參照此模式呢？所以，還是要回到基本法的文本，從第23條規定的特殊性出發，對授權進行理論上的分類界定。這樣不僅更符合實際，也更能符合「一國兩制」的基本精神。
原文轉載自《明報》 2020年6月5日
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