本文作者為全國港澳研究會理事顧敏康
5月28日，第十三屆全國人大三次會議以2878票贊成、1票反對、6票棄權表決通過《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定（草案）》。這意味着港區國安法將進入緊鑼密鼓的草擬階段。另一方面，筆者看到許多港人非常關心國安法的細節和執行等問題。為此，筆者認為有必要澄清以下三個核心問題，即港區國安法的溯及力（港人稱追溯力）問題、對違反港區國安法的檢控問題、以及對國安犯罪的審理問題。
部分港人擔心港區國安法會有追溯力，這是非常正常的。但是，有些人認為香港制度優於內地，因此擔心港區國安法會有追溯力，這就有些對內地孤陋寡聞了。內地畢竟也有許多受過普通法教育和對香港法律熟悉的專家，再者，法律不溯及既往是各國普遍遵循的法治原則，也是內地的重要立法原則之一。
港人不妨看看內地《刑法》就知道了答案。第12條規定《刑法》溯及力：中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。這就是內地通常說的「從舊兼從輕原則」。
內地的《刑法》尚且如此，港區國安法要在香港實施，當然也不會有追溯力。因此，港區國安法不會適用於生效前的危害國家安全行為，這些行為應該按照香港本地仍然有效的刑事法律定罪量刑處理。
當然，港人也應該看到，有人正在利用港區國安法正式公布實施的「間隙」，繼續從事危害國家安全的行為。按照他們的打算，一旦港區國安法正式實施，他們會立即收手。筆者希望指出的是，這種賭徒心理是要不得的：第一，他們的行為可能面臨本地刑事法律的追究；第二，他們如果再犯，則過去的行為就可能成為有力的定罪證據。道理很簡單，法律不溯及既往，是希望法律頒布後，同樣的行為不再發生。
設專責檢控部門負責國安案
港人也非常關心國安罪的檢控工作是否依然由律政司負責。關於這個問題，筆者打算從三個方面回應。首先，筆者十分贊同律政司司長鄭若驊的立場：基本法第63條列明律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。國安罪案件屬於刑事案件，當然也應當由律政司負責檢控。其次，如果中央打算在香港設立機構取代律政司的檢控權力，就必然涉及修改基本法問題。儘管如此，筆者認為這種可能性幾乎不存在。第三，筆者認為律政司應當成立專門的國安罪檢控部門，這樣做的好處是非常明顯的，既專業有效，又能夠防止一些機密資料洩漏。
港人關心的第三個核心問題當然是外籍法官是否會被禁止審理國安罪案件。這種擔心是有依據的，因為有港區人大代表建議審理國家安全案件的法官，須由無外國居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任，理由之一就是由擁有外國國籍或雙重國籍的法官，在審理國家安全案件時，有潛在或實際的利益衝突問題，故他們必須迴避，以保證公平。理由之二就是澳門已經作出有關規定，可以參照。2019年2月，澳門立法會通過修訂《司法組織綱要法》，規定只有屬於中國公民的法官和檢察院司法官，才可被指派處理《維護國家安全法》的犯罪。筆者並不完全同意禁外籍法官審理國安罪，主要理由是兩個。
第一，香港情況與澳門情況不同，主要是澳門在回歸前就培養了一批屬於中國公民的法官，香港回歸前並沒有這種準備工作。香港基本法第82條規定，終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判；第92條規定香港的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。邀請或聘用外籍法官而不允許他們審理國安罪，在法律上似乎說不過去。
第二，由香港具有中國國籍的法官審理國安罪也不現實，主要是現有法官中具有中國公民身份的法官非常少，除非是從律師隊伍中挑選並新任命法官。筆者反而建議將考慮的重點放在兩個方面：一是成立專門的國安罪審理法庭；二是法官必須經過專門培訓，只有通過培訓的法官才能參與審理國安案件。至於說外籍法官涉及利益衝突的問題，完全可以通過迴避制度予以妥善解決。
原文轉載自《大公報》 2020年6月6日
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