本文作者為全國港澳研究會理事顧敏康

屬建制派一員、「實政圓桌」田北辰日前表示，對早前反修例遊行人數創近年新高感詫異，認為反映港人對修例仍存憂慮。於是，他提出兩個觀點：第一，倘台灣殺人案疑犯短期內獲判釋放並立刻離港，修例馬上失去迫切性，他不會支持政府的原方案。第二，他促請特區政府採用「港人港審，外人移送」新方案，只會接受港人之外的引渡申請，倘港人在內地犯法並潛逃返港，香港法庭可在港審訊該案件。

身兼基本法委員會委員的港大法律系教授陳弘毅在網誌撰文，指出政府的修例賦予特首在處理移交逃犯很大的權力，是現有法律一個根本的轉變（which represents afundamental change in the existing law）。陳為此提出三項建議：第一，若要修例，只局限於適用於最嚴重的罪行（may be limitedto the most heinous crimes）；第二，修例不設追溯期（consideration may be given to anon-retroactive arrangement of extradition）；第三，可考慮立法會議員田北辰提出的方案，即「港人港審，外人移送」方案。

陳教授沒有提及反對派的遊行，估計也是受到了壓力。難怪行政會議成員、資深大律師湯家驊要疑問： 「怎麼連陳弘毅也抵受不了『民意』壓力了？」

其實， 「民意」應該兩面看。4月28日，反對派組織「民陣」發起第二次反對修訂《逃犯條例》遊行，該組織聲稱當日有13萬人參與遊行，而警方則稱最高峰時有22800人參與。不管實際人數多少，關鍵是他們的反對聲音是否基於政治立場，還是有法律依據。再者，香港是一個多元社會，如果僅僅因為感受幾萬人的遊行壓力，就放棄大多數人支持的方案，令香港淪為「逃犯天堂」，是否對香港整體有益呢？

筆者與陳教授相識已久，也十分敬佩其學問。不過，筆者在認真拜讀陳教授的文章後，對其一些觀點不敢認同，故與其商榷。陳教授在文章開始回顧了臨時移送（ad hoc extradition）在美國、加拿大和英國的實施情況。毫無疑問，這些國家是允許在沒有正常引渡條約時可以實行臨時移送措施的。不過，陳教授更強調的是這樣幾點：第一，臨時移送是在非常罕有及例外情況下行使的；第二，政府同意臨時移送的前提是對申請移送國家或地區的司法制度有足夠的信任和信心。從文獻研究角度，陳教授的這種概括是正確的。但是，陳教授想用這兩點來證明其後面的結論，似乎就有了商榷的餘地。

理性看待內地法律發展

首先陳教授認為：由於行政長官很難拒絕任何中央政府提出的引渡要求，一旦草案所提出的臨時移送機制引入並適用於香港與內地之間，這種機制將不會僅限於罕有及例外的情況，而會成為一種香港與內地之間的恆常引渡安排；而且這種臨時移送機制缺乏一般引渡協議所提供的額外保障。

筆者認為，有關修訂還未完成，臨時移送還未展開，陳教授便下如此結論，是否有點主觀武斷，否則其依據何在？這樣的說法，對特首也是不公道的。

其次，陳教授指出內地還不是國際人權公約的成員；進而認為香港法院無法判斷內地法律和司法制度是否足以符合有關人權標準。陳教授反覆強調被申請國家是否對申請臨時移送的國家法律制度有足夠的信任和信心，言下之意，可能就是對內地法律制度存在顧慮。毫無疑問，內地法律制度存在改善的空間，但是，陳教授理應看到內地迄今已經加入25項聯合國人權公約。中央政府也於1998年10月簽署《公民權利及政治權利國際公約》，雖然尚未獲得全國人民代表大會批准，從法理角度來看尚未正式加入，但也已經表明了中央政府保障人權的決心和信心。

再說，中央政府在實施「一國兩制」二十多年來所表現出來的謹慎和自我約束是有目共睹的。未來臨時移送的實施會由中央部級單位向特區政府提出移交請求，不接受由地方政府提出。陳教授應該知道，當初高鐵「一地兩檢」被說得多麼恐怖，反對派甚至恐嚇港人不要去西九龍站，說會被內地公安抓走。但事實勝於雄辯， 「一地兩檢」實施至今，港人安然無恙。

引渡與臨時移送不能混淆

陳教授認為：政府的草案賦予特首在處理移交逃犯很大的權力，是現有法律一個根本的轉變。在現有情況下，《逃犯條例》規定了引渡的最低條件，而引渡協議（通常，引渡指國與國，國與地區，或地區之間的情況； 「一國」之下香港與內地採用移交或移送一說，但為區別考慮，仍然使用「引渡協定」，特此說明）會提出引渡的額外保障和限制條件。根據現行法律，引渡要同時滿足法律最低條件和引渡協議規定的條件。

按照陳教授的說法，政府提出的臨時移送草案採用了不同的條件，即缺少了引渡協議規定的條件，因此，有關條件少了，限制也少了。陳教授應該知道，引渡協定屬於正常協定，臨時移送是例外情況下的協定，兩者是不應該混為一談的。再說了，陳教授自己也不否認臨時移送協議中也存在額外保障和限制的，可以建議特區政府再作明確規定。

陳教授指出，當香港與有關國家簽署引渡協議後，特首會將實施引渡協議的附屬立法以「命令」形式提交立法會「審議」，命令在通過審議後生效，進而認為臨時移送機制沒有立法會的審議程式。但是，可否考慮將政府關於臨時移送的修訂草案視為「命令」形式的附屬立法，也是需要立法會審議通過的？如果這個可以成立，則經過立法會審議通過的《逃犯條例》修訂條文授權特首與申請方簽署「關於某人的特殊移送協議」並簽發證明文件，又有什麼問題呢？這種由立法會授權行政機關簽發證明的行為在西方國家並不少見。即使在實踐中發生問題，立法會還是可以立即通過質詢特首行駛監督權力的。

「港人港審」難實現正義

田先生和陳教授均引用有關引渡協議支持其「港人港審」的建議。這種建議如行政會議成員、資深大律師湯家驊所說「肯定是犯罪者的最大鼓勵和喜訊！」

筆者亦認為此建議不可行。原因有幾個：第一，香港在刑事司法管轄權方面主要採用「屬地」原則，只有在特殊情況下，香港法律才會給予法院權力對某些罪行，行使域外司法管轄權。第二，刑事行為是每個國家或司法管轄區的內部事宜，是地方主權的一部分，不會輕易接受他國（或地區）操控，「否則何需有移交逃犯這回事，聯合國也毋須訂下指引和模範引渡條文了。」第三， 「港人港審」在實行方面也會有無可克服的困難。誠如湯先生所說： 「如何在確保毫無疑點下引進所有人證、物證令犯人入罪？最重要的是，如何執行他國刑法，以至他國刑法的重點和答辯理由？」當局在對境外犯罪的搜證及傳召證人，存在一定困難。第四，也是最為關鍵的，就是如湯先生所問的， 「倡議『港人港審』的人，明顯地認為香港法官有能力進行公平審訊，不會受內地收買，但卻不相信同一位法官能依法把關，公平地處理移交申請。這是何道理？」

陳教授建議修改移送條件，將臨時移送的罪行限制於最嚴重的犯罪（即陳教授所說的「滔天罪行」）。陳教授在其文章的註腳中說：可移交罪行的名單應該只限於少數最嚴重犯罪，刑期不應該是建議的三年，而應該大大增加。那麼到底應該多少年呢？希望看到陳教授的具體建議。陳教授認為修訂《逃犯條例》加入臨時移送後，不應當具有追溯力，只能處理新安排生效以後的逃犯。陳教授可能沒有考慮到許多國家或地區一般對嚴重罪犯有很長的追溯失效，例如，內地的追溯時效：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。

對其他問題的商榷

如果香港與內地簽署臨時移送協議沒有追溯力，則等於放縱仍然在追溯期之內的罪犯，這是說不過去的。至於在台灣殺人的香港人被釋放和離開香港，新的臨時移送措施無法對其實施，那完全是另外一回事。故田先生所說的「倘台灣殺人案疑犯短期內獲判釋放並立刻離港，修例馬上失去迫切性，他不會支持政府的原方案」也是沒有說服力的。

最後，陳教授一方面質疑在英國或加拿大等國實施的臨時移送模式是否可以適用香港與內地的臨時移送，另一方面卻建議： 「最好這種移送應該由引渡協議來規制，因為《基本法》第95條期待香港與內地的司法合作，有些關於民商事方面的協定已經簽署」。陳教授應該知道，刑事司法合作與民商事司法合作性質截然不同。既然，按陳教授的邏輯臨時移送因缺乏信任和信心而無法實施，則兩地簽署正常的引渡協定可行嗎？筆者反而認為，個案可以積累互信，為兩地最終簽署正常的引渡協議打下扎實的基礎。

原文轉載自《大公報》 2019年5月7日

原圖:RTHK