近日政府公布俗稱「國歌法」的《國歌條例草案》內容，引起社會關注。爭議之處，乃於「國歌法」擬將侮辱國歌的行為刑事化，在政制及內地事務局局長聶德權結束記者會後，不旋踵便有反對陣營政客提出「政治檢控」、「言論自由」等憂慮云云，更有輿論聲音認為「國歌法」缺乏法理基礎，未聞海外有類近法律，市民日後動輒會因「國歌法」遭起訴。以上種種指控，既不相干，亦不充分，更顯反對陣營未有了解清楚本地以至國際法律，便妄下評語。筆者暫且不評論反對派論述中的政治考量，就法律而言，「國歌法」的法理基礎有二：一是《中華人民共和國國歌法》列入於《基本法》附件三此憲制事實，二是香港終審法院於1999年吳恭劭案中有關「維護國家尊嚴」的判辭。

《基本法》附件三 — 憲制責任

基本法第二章第十八條中列明，「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公布或立法實施。」此條列乃「一國兩制」下兩地法制分野的根本原則之一，是香港普通法制度的憲制法源。目前列於附件三中的《中國國旗法》、《中國國徽法》、《駐軍法》、《外交特權與豁免條例》等法律。於2017年11月，全國人大常委會通過將《中國國歌法》列入《基本法》附件三中。換言之，香港有必要立法實施本地的「國歌法」。

事實上，要落實「一國兩制」中「一國」的原則，以國家為本位，或是處理不屬特區政府權力範疇的事務的全國性法律，便要適用於香港。故此，特區政府在「國歌法」上的憲制責任清楚具體，不容忽視。

吳恭劭案 — 終審法院如是說

此外，香港終審法院在吳恭劭案中的判辭亦指出，出於維護國家尊嚴而對「發表自由」及「言論自由」作出限制及刑事化有關行為，有充分的理據支持。前任終審法院首席法官李國能於案中說明，國旗是一國的「獨有象徵」，引用《基本法》序言中國家恢復對香港行使主權是「實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望」一段，來說明國家象徵是「大眾福祉和整體利益的一部分」，因此禁止對國家「獨有象徵」的侮辱，符合「保障公共秩序」的門檻，亦有其必要。在「發表自由」及「言論自由」的爭議上，李官明確點出「發表自由的權利並非絕對」，並解釋指若禁止侮辱的法例所設的限制是有限度的話，便滿足目的與規限相稱的要求。他直言：「不論有關人士欲表達的是什麼信息，該法例（國旗法）都是禁止一種發表形式，並沒有干預該名人士以其他形式去發表同樣信息的自由」。有關說法，亦被席上終審法院常任法官包致金同意。包致金指，發表的自由涵蓋「表達甚麼」及「如何表達」，而保護國旗國徽（國家獨有象徵）的法例只會影響後者。由此可見，從本地法理角度來看，保護國歌此國家獨有象徵免受侮辱，乃合法之舉。（關於吳恭劭案對「國歌法」的適用性，請參考文末注）

處罰侮辱國家象徵行為 早有海外案例

至於有輿論表示海外沒有為維護國家象徵而制定刑事法例，吳恭劭案亦舉出數例說明有關限制並非新鮮事物。包致金法官舉出澳洲高等法院1997年的案件Levy v Victoria，說明「一項禁制非語言行為的法例，若是旨在達到某個正當目的，而非旨在壓制這行為所帶出的政治訊息，則該例便不受隱含的自由影響」。此外，意大利及德國亦分別於Re Paris Renato 及 The German Flag Desecration 中裁定保護作為國家象徵的國旗而對侮辱者處以監禁和罰款符合憲法。包官亦提及引述《葡萄牙刑法典》中第332(1)條，「任何人以語言、姿勢、文字或任何其他公開傳播方式，侮辱共和國、國旗、國歌、代表葡萄牙主權的象徵或徽號、或以任何其他方式不給予它們應得的尊重，均須處以最高2年的監禁，或不超過240天的金錢上的懲罰」；李國能法官指出，留意到多個民主國家有其法例將侮辱國旗及類似行為列為可處以監禁刑罰的刑事罪行，顯示將有關舉措在可視為民主社會中保障公共秩序的必要措施。

事實上，法國於2003年通過了《內部安全法》 (pour la sécurité intérieure)，任何人公開侮辱法國國歌及國旗可被罰款約75000港幣及監禁六個月，匈牙利於侮辱國家象徵的刑罰為最高一年監禁，土耳其、烏克蘭、阿爾巴利亞等歐洲國家的刑法典亦有針對侮辱國歌等國家象徵的條文。此外，在君主立憲的國家如荷蘭、西班牙等，皇室及皇室成員因具國家代表性質及獨特意義，亦不容侮辱，相關行為可處監禁和罰款。種種例子，足見國家象徵非可等閒視之、不作保護的重要概念。立「國歌法」保護《義勇軍進行曲》免受侮辱，實是合情、合理、合法，也是特區政府負責任的舉措。

（注：儘管該案處理的為「國旗法」的爭議，然而觀乎《中國國旗法》及《中國國歌法》中對國旗與國歌的描述，法案均於內容中以相同字眼表示兩者為「中華人民共和國的象徵和標誌」；李國能法官於判辭中指出該案「適用於對言論自由及發表自由的限制」；政府在「國歌法」的演繹上與本地「國旗法」相當接近，亦採納了吳恭劭案中的判決原則（聶德權局長於「國歌法」記者會上表示「讚美同屬玷污」，與吳恭劭案法庭對侮辱國旗的解讀一致），可見政府立場「國旗法」原則上與「國歌法」無疑；常理而言，廣泛社會均會同意國徽、國旗、國歌三者都是國家象徵，具獨特意義。）

圖片來源：RTHK