本文作者為全國港澳研究會理事顧敏康

香港終審法院非常任法官包致金（以下稱「包法官」）近日發表言論指全國人大常委會「沒有主動釋法的權力」，更稱釋法會為香港的法治帶來「長期傷害」。如果報道屬實，筆者認為有必要反駁這種不負責任的、缺失法律根據的錯誤言論。

普通法不能牴觸《基本法》

毫無疑問，包法官是一位資深、受人尊敬的普通法專家，也為香港普通法的發展作出過不可磨滅的貢獻。筆者尊敬這位資深的法官，也聆聽過他的專業講座，但這不等於筆者不可以與其商榷，糾正他的錯誤言論。其實從一開始，筆者對包法官的這番言論並不感到驚訝，因為包法官在前幾年也發表過類似的言論。

2012年10月，他在接受傳媒採訪時強調「《基本法》賦予終審法院有權尋求人大常委會釋法，但終院主動提出以外，其他釋法都是錯誤。」（2012年10月25日《蘋果日報》）很可惜，當時沒有多少人站出來反駁包法官的錯誤言論。即使按照其「除了終院主動提出外，人大常委會無主動釋法權」的不正確言論，他還是反對終審法院主動提請人大常委會釋法的。

以2011年的剛果案為例，法院在一審和二審均認為應對剛果使用相對豁免權，其間外交部駐港特派員公署連發三封信，要求法院從國家利益出發，考慮以絕對豁免權還是相對豁免權處理更為合適。雖然最後終審法院以3比2通過尋求人大常委會釋法，而反對提請人大常委會釋法者之一，就是當時的常任法官包致金先生。可見，包法官有關言行不是偶然的。

那麼，為什麼這樣一位資深的普通法專家，卻不斷反對或抵制人大常委會釋法呢？筆者認為原因有兩個：往淺裏講，可能是包法官認為自己是普通法法官，毋須理會人大常委會釋法，如果那樣，則包法官就必須好好進修中國憲法和《基本法》了，否則，他又如何處理屬於「一國」的問題？往深裏講，也可能因為包法官是外籍法官，觀念決定立場。雖然《基本法》允許外籍法官，但外籍法官在「一國」層面不是沒有問題的，因為他們對「一國兩制」中的「一國」缺乏認同，也不可能具備人們所期待的（中華人民共和國的） 「國家意識」。在這種情況下，包法官有可能將「兩制」無限放大，用普通法的司法觀念去反對人大常委會的幾次釋法。事實上，香港的普通法也不能與《基本法》衝突的。《基本法》第8條明確規定： 「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留」。用普通法的司法觀念去反對人大常委會釋法，其實就是違反了《基本法》第158條之規定。

憲法和《基本法》均寫明全國人大常委會對《基本法》有全面解釋權，這是十分清晰的。司法權本屬於國家主權的一部分，香港作為中華人民共和國的一個特別行政區，本來並不應該具有司法終審權。但是，中央政府按照「一國兩制」的方針將終審權授予香港終審法院，這一方面是出於維護香港高度自治的考慮，另一方面是考慮到香港實行與內地不同的法律制度。毫無疑問，香港的終審權不可能是絕對的，《基本法》第158條已對香港終審權作了法定制約。其特點就在於，全國人大常委會不像最高人民法院那樣受理香港的上訴案件，但可以通過釋法對香港法院解釋《基本法》給予必要的指引。如果不這麼做，由全國人大制定的《基本法》就會在不受控制的普通法解釋中變樣和走樣。如果因為全國人大常委會不是司法機關，就將其對《基本法》的解釋說成會影響香港的司法獨立，這實質上就是不接受「一國」之下人大常委會對基本法享有解釋權這一憲政安排，也是對《基本法》的背離。

人大釋法是憲政新常態

另一方面，包法官也應該預見到自己言論的負面後果：他身為香港終審法院的資深法官，卻在接受媒體訪問時一再發表這種不負責任的言論，令人不免懷疑其在審理有關國家安全案件時的立場，所謂法官的「政治中立」和司法獨立也難免會受到質疑。

即使包法官基於自身的原因對人大常委會釋法有牴觸情緒，他也不能任意發表這種負面言論：

首先，他的這種言論可能違反了有關誓言─ 「我謹此宣誓：本人就任中華人民共和國香港特別行政區法院法官╱司法人員，定當擁護《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區，盡忠職守，奉公守法，公正廉潔，以無懼、無偏、無私、無欺之精神，維護法制，主持正義，為香港特別行政區服務。」

其次，包法官也可能背離了自己參與的終審法院在劉港榕案中的判決。終審法院在劉港榕案中指出，全國人大常委會有權釋法，因為此項權力來自憲法第67（4）條，並載於《基本法》第158（1）條。而第158（1）條賦予的解釋《基本法》的權力，是全面的和不受約制的權力，並無在任何方面受到第158（2）和158（3）條限制或約制。

包法官置誓言和終院判決於不顧，以終院法官的身份發表誤導民眾的言論，將《基本法》第158（3）無限擴大，提出人大常委會「沒有主動釋法的權力」，實在是與其身份不相符。

現在應該是消除包法官錯誤言論的關鍵時刻。香港回歸20多年，香港的憲政新秩序不斷被錯誤指責，這是令人擔憂的事情。特區政府不僅需要據理反駁，還必須大力宣傳憲法和《基本法》；大力宣傳人大常委會釋法的合法性和必要性；大力宣傳人大常委會釋法是香港回歸後的一種新憲政秩序，更是一種新常態。

原文轉載自《大公報》2018年12月22日

圖片來源：RTHK