香港大學法律學院教授陳文敏早前於訪問中指，幾乎所有基本法23條禁止的行為，都有現行法例禁止，因此認為就23條立法並沒需要。

陳文敏的陳述，提及到「需要」。香港特區有沒有「需要」就23條立法，可分三個層面去檢視：憲制責任、現行法律的完整度、以及對國家和人民的保障。筆者欲以上三個層次與陳教授商榷，陳教授乃基於哪些法例及概念，得出香港「沒有需要」就23條立法的論述？

現時法例的完整度

陳文敏教授立論點於現時法例已足夠，故此筆者先討論這點。《基本法》23條列明，叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府、竊取國家機密、涉及外國政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，以及特區的政治組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫等活動，需被立法禁止。現時有可援引法例的上述活動，只有煽動、叛國、竊取機密、以及兩項與外國政治組織有關的行為。對於分裂國家及顛覆中央人民政府，本港現時尚未有法例抵制。

即使部分危害國家安全的行為表面上有法可循，實際上相關法例大多已不合時宜，或者定義空洞，而且能提供的案例亦欠缺可應用性。比方指，刑事罪行條例禁止的叛逆及煽動罪定義甚廣，無法有效指出構成相關罪行的條件；由於刑事罪行條例是於殖民時期所制定，當中包含的「殺害、身體傷害、致傷女皇」罪在回歸後被生硬轉為「殺害、身體傷害、致傷主權」罪，字義含糊不清，亦不合「叛國」的意義；對上一個「叛國」及「煽動」罪的案例已在二次大戰時期，能援引的法律原則不充份。

再者，在早前前任大律師公會主席、資深大律師湯家驊表示，政府可考慮以煽動罪跟進「港獨」橫額及陳浩天的行為時，即惹部分民主派人士反彈，當中尤其以大律師吳靄儀對「煽動」罪的批判，令筆者印象深刻。吳氏引1996年法案委員會報告，及2002年英國大律師公會受其時立法會邀請，就當時23條立法所提供的意見，指「煽動」罪與「煽動叛亂」行為有根本性分別，委員會說是「殖民主義及過時」，而英方則指是「無實際作用」。言下之意，即是「煽動」罪與23條所禁止的行為並不一樣，相關條例亦不帶價值。陳教授作為港大法律學院的教授，雖於坊間泛民陣營內的法律「江湖地位」甚高，但筆者相信，陳教授定能撇去政治，清楚反駁當時部分泛民人士批判刑事罪行條例的論據，以證明其自身「基本法23條禁止的行為都有現行法例禁止」的一套論述，否則難免招起「自搬龍門」的懷疑。

然而，即便陳教授舌燦蓮花，與眾人辯論「煽動」與「煽動叛亂」乃一致，亦不會解決現行法例不完整的事實。再說，既然所謂「現存法例」能否涵蓋某些23條所要求禁止的行為會引來爭議，且幾無實際案例可參考時，豈不是另一個就相關行為立法的「需要」？

憲制責任的應然性

此外，根據終審法院於1999年吳嘉齡案，《基本法》乃國家法律及地區憲法；莊豐源案中，法庭亦明確指出在條文不含糊的情況下，《基本法》應以字面意思演繹。而《基本法》23條明文列明，香港「應自行立法」（shall enact）取締條文中的關乎國家安全的行為，立法應然性被清楚列明，不帶有任何須斟酌的地方。此外，這項條文，乃置於中央與香港特區關係的章節中。換言之，23條的立法，構成是「一國兩制」關係的重要一環，亦是清楚明確的憲制責任。立法細節上雖有彈性，但絕非可予以忽視。

再者，法理上及體制上的根本原則，鮮會分拆實踐，簡單來說，不能出現享「兩制」之利而不盡「一國」之責的情況。類近的例子可參考歐盟，譬如說歐洲單一市場有「四大自由」，欲享貨物、資金、服務的自由流動，人流就必須亦通行無阻。更貼切的例子為歐盟訂出的「指令」（Directives），由歐盟訂明需要達成的目標，但各成員國在立法達標的方法上擁自主權，而為目標立法則是歐盟條約中定明的責任。

清楚立法 就是對國家和人民的保障

不論從法例完整性或從憲制責任上而言，香港特區有需要就23條立法。基本法23條的背後，乃香港「一國兩制」、「高度自治」的體現。以香港自主方式立法取代直接援引國家法律，顯示中央對香港的信任及對「港人治港」的尊重。正如2004年時任律政司司長梁愛詩所指，《基本法》23條立法會為香港帶來「莫大利處」（Great Benefit），因為香港將展現其與國際人權和普通法相容，就國家安全立法的能力。同時，正如本文所提及，現時法例定義不清，明確列出所禁行為，有助市民不致誤觸法禁，符合法治精神。因此，23條的立法，能為國家和人民提供適切保障。

固然23條立法須要等待和創造社會條件，但以「洪水猛獸」看待為國家安全立法，並不健康，指特區政府無需要就23條立法，更會加劇無謂的政治推測。還請陳教授回應，香港現時那些法律，可有效禁止23條中七個危害國家安全的行為？

圖片來源：RTHK