張達明教授近日於全國政協副主席，前任特首梁振英先生的臉書上留言，指鍾劍華教授被提告誹謗一案中可以「公允評論」作辯護理由。雖然筆者只是一介法學畢業生，但若數年的法律教育有教導筆者任何東西的話，就莫過於是以法論法的批判性精神了。因此，且容晚輩「加把口」 – 與張達明老師商榷「公允評論」要成立的其中一個關鍵，而又似被張教授忽略的條件：所作陳述必須為「評論」，而非「基於事實的詆毀」，即「假托知悉事實」。

「事實」VS「評論」：直述客觀 VS 主觀推斷

筆者在此先問大家一個簡單的問題：如何分辨「事實」與「評論」？想必大家的答案都會有著微細的分別。誠如終審法院非常任法官李啟新勳爵於鄭經翰案中指，法律上對「事實」與「評論」間的區別，有著多不勝數的學說。但不論如何，都離不開「事實」能被客觀證明，而「評論」則帶有主觀性這範圍。於誹謗訴訟上，若辯方欲以「公允評論」作辯護理由，則必先證明該陳述是一項「評論」。殊不知，如此直白道理，竟似是難倒了香港大學法律學院首席講師。

到底鍾劍華的陳述是「假托知悉事實」(即表面看來是事實)，還是「評論」？先看一段陳述：「梁振英領導的政府『要』由江湖中人及其門生維持秩序，追打示威抗議人士，梁振英領導的政府『也會任由』江湖人士公開向社會作暴力威嚇，事後也不發一言」。前半句用上「要」字，當中包含「要求」或「需要」的兩種意思，後半段「也會」於行文中的意思則應理解為「曾經有」。基於鍾劍華字眼上的選項所表達的意思為「直述」、帶「客觀性」，而非「主觀推斷」，因此，張教授指這是鍾劍華據以往新聞推斷得出的「評論」，恕筆者不敢苟同。綜觀全文，鍾劍華乃先向讀者列舉以上「事實」，以其為基礎，作出當時「整個特區政府已經失去其管治香港的道德基礎」的「評論」。因此，「公允評論」這辯護理由難適用於鍾教授以上的「假托知悉事實」。

「鴨子測試」

每當遇上難以區劃的概念，筆者都會想起，於英國修讀法律時，教授曾提出一項法庭不時會應用的判理方法，叫作「鴨子測試」，原理饒有趣味：在判斷一項未知本質的事物時，應按該事物的作用、存在方法、目的等實際因素來衡量。若一種生物貌似鴨子、叫似鴨子、游泳姿態亦似鴨子，那樣該未知生物便很有可能是鴨子，不論其他人如何將之命名、包裝 (可見 Dole v. Williams Enterprises, Inc.,1989)。這樣，若一項陳述的表達方法、作用、目的均似「假托知悉事實」的話，是否該被理解為「假托知悉事實」呢？筆者留待看倌定斷。

是否「評論」 法庭和社會自有公論

也許此例子會讓事情更清楚，假設有人指：「鍾劍華要張達明為他於網上造勢」，後稱認為「鍾劍華深知其案情對他不利，所以希望得到社會施加壓力予司法機關」，這便很大機會是一項「假托知悉事實」配上一個「評論」。當然張與鍾兩位學者可表示不同意，並堅持其陳述是「評論」的看法，若然如此，筆者只好借用港產片《無間道》中著名的一句台詞回應：「好呀，留返同個官講」。