本文作者為言論自由行行政總裁黃永

全國人大常委會基本法委員會主任李飛訪港，談到香港尚未為《基本法》23條立法。
輿論立即起哄：建制派看風駛艃，紛紛說現時開展公眾諮詢是時機；民主派則指23條和普選同屬憲制責任，而中間派也認為應用23條立法，換取中央放寬政改的空間。
提23條交換政改 時機已太遲
也許現在才去想如何與中央交易，實在太遲：筆者早於2014年9月23日已在本欄提出「政改博弈變交易．23條為關鍵」——那是3年之前的佔領行動正式啟動前幾天——當時內地形勢跟今天不一樣，習近平尚未提出十九大報告中那一句：「牢牢掌握憲法和基本法賦予的中央對香港、澳門全面管治權。」
在全面管治權此基調下，仍然認為特區有條件和中央提出交易條件，無疑是過分樂觀：因為，牢牢掌握全面管治權的最直接解讀，是任何未有在憲法和基本法定明的空隙，將會完全由中央決定。而基本法23條，則正正是這樣一個空隙。以此推論，法制上的空隙未補，想重啟政改？難矣！
為甚麼要把23條形容為一個法制上的空隙？毫無疑問，不論建制派還是民主派，一向都只會把23條的本地立法說成是「憲制責任」，而民主派更會把這個說法推而廣之，把普選特首和普選立法會也同樣形容為憲制責任，並經常指出特區應當先有雙普選，也就是在有充分民意認受的特首和立法會之下，才在適當時候談23條如何立法。
基本法條文 23條以「應」字規限
可是，就法律條文而言，基本法第23條的用字，比起跟普選特首和普選立法會有關的第45條和第68條，的確在性質上有明顯的分別，而當中的分別是不用受過法律訓練也可看得出的基本差異，實不應把這幾條條文混為一談，全部歸類為特區的憲制責任。
留意整部基本法的160條條文當中，以「應」字來規限整個特區的條文，只有兩條：第23條和第105條。其餘條文即使有「應」字，都屬於個別單位在程序（即procedural）方面的規限——例如：
第19條就訂明「法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件」；
或是第47條「行政長官就任時應向香港特別行政區終審法院首席法官申報財產」；
以至第103條「公務人員應根據其本人的資格、經驗和才能予以任用和提升」；
另外也有輿論較關注的釋法條文，即第158條「在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋」。
順帶一提，在有「應」字的基本法條文中，原來也有一條限制了中央政府：第132條訂明中央簽訂外地往返內地而經香港，或是外國往返香港而經內地的「民用航空協定」時，中央人民政府「應考慮香港特別行政區的特殊情況和經濟利益，並同香港特別行政區政府磋商」。
普選僅最終目標 視乎兩大規限
第23條和第105條又有何不同呢？這兩條並非規限某一公職人員（如：特首）或公共機關（如：司法機關），而是訂明「整個特區」的應有之義——先談第105條：當中第二款訂明香港特別行政區「徵用財產的補償應相當於該財產當時的實際價值，可自由兌換，不得無故遲延支付。」此條明顯針對當年回歸之前人心惶惶，擔心私有財產被「忽然共產」，故此在憲制層面明文作出保障，也就是特區對人民的憲制責任——實際上，特區在回歸以來，也已經履行了這個憲制責任。
相比之下，第23條則是整部基本法中，唯一一條以「應」字來訂明特區對國家的憲制責任：「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」——當中「應自行立法」這5個字，更完全沒有在其他條文出現，因而也是特區對國家的唯一憲制責任——是故23條尚未立法，是特區法制上的空隙。
至於關於普選的第45條和第68條又怎樣？兩條條文均沒有「應」字，只是指出普選特首和立法會是一個「最終目標」（基本法的英文版本是ultimate aim），而這個目標能否到達，則訂明受「特區實際情況」和「循序漸進原則」的雙重規限。
筆者當然渴望普選，也害怕23條立法可能引致的各種後果。然而平情而論，當李飛說：「迄今為止第23條立法仍未得到全面落實，法律缺位所帶來的不良影響，相信大家已經有目共睹」的時候，其中「有目共睹」一語，表明中央對現時特區法制上的這個空隙（即法律缺位），定性為客觀存在的「實際情況」。
盡快立法 免引國安法衝擊更大
按李飛的思路去連繫起基本法第23條和第45條及第68條的關係，筆者的結論是：要客觀改變香港現時的「實際情況」，特區得先為23條作本地立法——所以這也可以理解為：落實23條乃重啟政改的先決條件，而非交易條件。
總結而言，從策略角度思考，香港盡快根據2003年的23條藍本完成本地立法，相信對特區最為有利：一來可盡快重啟政改；二來若不延續當年討論，而重新商討的話，則23條本地立法便必須參考中央於2015年通過的《中華人民共和國國家安全法》，當中規限範圍極廣，像11項國家安全觀，便涵蓋：政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全，對香港各階層的衝擊，肯定較原來的23條草案要大得多。
原文轉載自《經濟日報》 2017年11月21日
原圖：立法會網頁