當筆者正身在印尼出席印尼反貪局的防貪講座之際，前香港行政長官曾蔭權因《公職人員行為失當罪》被判監20個月，不少當地的防貪人員對於本港前特首被判入獄均表示震驚和困惑，因為有關罪行在他人眼中或許只是瑣碎的違反誠信規則，而且未有證據證明曾蔭權受賄。與此同時，他們對於本港廉政公署的專業能力和獨立性表示欣賞，尤其是廉署追查案件時顯然未有受到任何政治干預。對於曾蔭權被判監，雖然對本港聲譽毫無益處，但筆者不認為會令本港聲譽受損，相反案件正正反映香港法治彰顯和廉署伸張正義的能力。

曾蔭權案沒有損害香港聲譽

曾蔭權被定罪一行對公職人員有頗大影響，其案件帶出一個重要訊息，就是「從現在開始，任何官員倘若未有依法申報利益衝突，都有可能被起訴甚至入獄」！以往，公務員可能認為未有申報利益衝突，極其量只是紀律處分，但現在是可能涉及更嚴重的刑事罪行。舉例：如果公職人員處理招聘事宜時發現其中應徵者為親屬、立法會議員提出的動議與其親屬投資有關、法官審案時與檢控官、辯護律師或被告家人有親屬關係等等，一旦發現他們刻意沒有及時申報利益衝突，都有可能面對刑事檢控。筆者認為，公職人員必須慎之又慎地處理。

但是，到底甚麼情況下牽涉利益衝突會被檢控，而甚麼情況不會？類似的情況容易令人混淆，甚至不知「界線」何在。以一個廉署個案為例子，一位前稅務局局長被發現未有依法申報利益衝突，因為在其處理的稅務工作當中，涉及其妻子的稅務顧問公司，而律政司決定不起訴該名前稅務局局長，原因是沒有證據顯示他處理有關稅務工作時有不公平之處。

在另一案件，發現一個裁判官審案時被告的辯護律師正是裁判官的前妻，廉署對此提出疑問，但司法機構認為由於二人已經離婚，所以未有構成利益衝突。

筆者認為，所有公職人員，包括立法會以及司法機構，理應在其員工「道德指引」上清楚列明甚麼情況需要申報利益衝突，並提醒他們不依法申報利益衝突的嚴重後果。

對普通法罪行的思考

曾蔭權觸犯的是《公職人員行為失當罪》，筆者認為有些地方仍有待思考。例如是否應該將沿襲自《普通法》的《公職人員行為失當罪》納入本港成文法罪行(Statutory offence)。《公職人員行為失當罪》沿自《普通法》，而該罪行則源起於18世紀英國的判例；除香港外，其他實行《普通法》的國家極少有檢控這普通法罪行的案件，因為很難界定何謂「行為失當」，以及如何界定是應該紀律處分或接受刑事審訊。

由於《公職人員行為失當罪》並非成文法定罪行，這令公職人員及公眾不容易理解相關法例；這其實是違背法律原則，就是任何人不應在未有清晰的法律條文下受到判罰。因此，不少《普通法》國家，包括澳洲、加拿大都將此普通法罪行立法成為成文法罪行「濫用職權以謀取私利」，筆者認為，香港理應仿效。

對於曾蔭權案而引起的批評，還包括質疑特區政府仍然未將行政長官列入《防止賄賂條例》第3條之管轄範圍，反對派固然做成有一種行政長官超然於法律的「錯覺」。但筆者必須指出，在1997年以前，香港殖民政府的港督完全不受任何防貪法例管轄；在回歸以後，特區政府已經將相關法例絕大部分涵蓋至行政長官。《防止賄賂條例》列明的罪行有第3至第10條，當中，只有第3條不適用於行政長官。其他防賄罪行，都適用於行政長官，而且刑罰為監禁七至十年。第三條是屬於輕微罪行，最高刑罰只是一年。

《防止賄賂條例》第3條為何不適用於行政長官

筆者絕不相信政府因為任何令人懷疑的意圖，而拒絕將行政長官納入《防止賄賂條例》第3條的適用範圍。事實上，這是一個涉及憲制的問題。《防止賄賂條例》第3條說明「任何公職人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪」，試想一下，如果把行政長官納入《防止賄賂條例》第3條的適用範圍，請問應該由誰許可有關行政長官的接受利益呢？從邏輯而言，這或許應該是行政長官的上司，例如國家總理；但如果出現這情況，非建制派人士又會否群起而攻之，又借機批評違反「港人治港」呢？

但如先前建議，成立一個特別委員會，又會否影響到行政長官在香港特區的憲制地位呢？試想如果行政長官收到由國家領導人或外國元首送出的一份小紀念品，那麼特別委員會可以行使權力阻止行政長官接受，情況是否有點荒謬呢？

原文轉載自《南華早報》2017年2月24日（此中文版由《港人講地》翻譯，並獲作者確認）

原圖：takungpao